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L’ABF decide chi ha ragione e chi ha torto!

Citazione

Il collegio di coordinamento ABF, non contento del tridente sfoggiato per infilzare il TAEG del credito al consumo, utilizza lo stesso tridente per infilzare il TEG.

Con decisione n. 16291/2018 il collegio di coordinamento amplia i tassi di interesse soggetti al fumoso principio messo in dubbio nell’articolo precedente.

Per quanto attiene alla prova – favorevole alla banca – “di aver offerto condizioni simili, senza la stipula della polizza, ad altri soggetti con il medesimo merito creditizio” il collegio di coordinamento detta ulteriori specifici e puntuali criteri di valutazione:

1 – è sufficiente la mera dichiarazione dell’intermediario circa l’uguaglianza del merito creditizio degli altri soggetti;

2 – è necessario che l’intermediario produca almeno due contratti;

3 – i soli cinque parametri e i rispettivi scostamenti dal benchmark da riscontrare al fine diritenere raggiunta detta prova sono:

  • TAN: scostamento marginale ±50bp;
  • durata: ±25%;
  • importo: ±25%;
  • periodo di offerta: ±3 mesi;
  • coobbligati/altre garanzie: limitata varianza (quest’ultima specificata nel senso che, se il benchmark è senza coobbligati e l’intermediario ha prodotto due contratti “comparativi”, almeno uno di questi deve essere anch’esso senza coobbligati)

Il punto 1 – è sufficiente la mera dichiarazione dell’intermediario circa l’uguaglianza del merito creditizio degli altri soggetti

Una mera dichiarazione della banca/finanziaria, per il presidente e membri del collegio di coordinamento, assolve l’onere della prova.

Quest’ultima è normata all’art. 2697 c.c.: “Chi vuol far valere un diritto in giudizio [99 c.p.c., 100 c.p.c.] deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [115 c.p.c.].

Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.

In altre parole, chi invoca un fatto a sostegno della propria tesi (onus probandi incumbit ei qui dicit), chi vuol far valere in giudizio un diritto deve quindi dimostrare i fatti costitutivi, che ne hanno determinato l’origine.

Per dimostrare questo la banca deve mettere a disposizione del ricorrente e dell’ABF o del giudice, i parametri utilizzati per la valutazione (ad esempio reddito, età, tipologia di contratto di lavoro, altri finanziamenti in essere, ritardi nei pagamenti in CR e SIC…), il punteggio assegnato a ogni parametro e infine l’algoritmo di calcolo con cui attribuisce la classe del merito creditizio.

Una mole di documenti e di lavoro davvero notevole, ma così funzionano le cose in uno stato di diritto.

Il punto 2 – è necessario che l’intermediario produca almeno due contratti;

L’osservatorio di Assofin 1)Associazione Italiana del Credito al Consumo e Immobiliare ha recentemente pubblicato i numeri delle operazioni finanziate nell’anno 2017.

I dati disaggregati per società dimostrano come le finanziarie concedano centinaia/migliaia di prestiti al giorno.

I dati disaggregati inoltre non riportano i dati relativi ai finanziamenti auto/moto a causa della sospensione della contribuzione da parte di alcuni operatori. Infine, non sono presenti i dati di tutte le associate ad Assofin che non hanno fornito il consenso alla pubblicazione dei dati per quasi 47 milioni di nuovi contratti.

Questa premessa si è resa necessaria per capire che il valore probatorio, per la banca, della produzione di soli 2 contratti simili a dimostrazione della facoltatività delle polizze è privo di ogni fondamento logico e giuridico.

La decisione infatti non fornisce alcun riferimento normativo a sostegno della linea dettata ai collegi, che sembra essere invece dettata una idea personale dei componenti del collegio stesso.

Il punto 3 – i soli cinque parametri e i rispettivi scostamenti dal benchmark da riscontrare al fine di ritenere raggiunta detta prova

I parametri su cui valutare gli scostamenti sono TAN, durata, importo, periodo di offerta e coobbligati/garanzie.

Il ricorrente, ovvero il suo contratto, è il benchmark – il punto di riferimento – da cui valutare gli scostamenti sopra esposti.

L’obiettivo degli scostamenti è la ricerca, entro certi limiti, della similarità (clustering) tra i contratti, al fine di mantenere l’analisi entro limiti di accettabilità.

Così inquadrata la ratio dei parametri e scostamenti è chiaro come le forbici identificate dal collegio siano troppo ampie per rispettare i limiti di accettabilità e similarità dei contratti depositati dalla banca a prova della facoltatività delle polizze assicurative.

Ancor più rilevante è il deposito di contratti con o senza garanti. Un coobbligato o garante varia notevolmente le tutele della banca nell’erogazione del credito, incidendo fortemente sulla determinazione del TAN da applicare.

Se, ad esempio, il ricorrente contesta un contratto con garante l’analisi deve essere fatta su contratti simili con un garante.

La determinazione degli scostamenti non ha trovato riscontro giuridico, matematico, statistico. 2)almeno così ritiene lo scrivente

Conclusioni

La decisione del collegio di coordinamento 16291/2018 riprende e amplia quelle precedentemente analizzate (10617/10620/10621-2017).

Riprende le precedenti in quanto i principi esposti nell’attuale decisione sono identici; amplia le precedenti in quanto applica tali principi anche al TEG e identifica uno standard della prova contraria della banca a difesa della mancata inclusione delle polizze assicurative, nel TAEG e TEG, per dimostrare la sua natura facoltativa.

Il collegio, e i suoi membri, si concentrano maggiormente nelle tutele a favore della banca fornendo un preciso comportamento per annullare le ragioni del ricorrente.

D’altro canto, il collegio adotta un approccio chiuso alla materia nel momento in cui non considera che una prassi comportamentale è determinata da un’analisi statistica di due elementi della relazione banca/cliente nell’ erogazione/richiesta di credito al consumo.

Contratto di finanziamento vs Contratto assicurativo.

L’incidenza, ovvero la percentuale dei contratti assicurativi abbinati a quelli di credito, è l’unico elemento che può identificare una prassi.

Un ulteriore elemento da valutare è il bisogno di tutele da parte della banca e del cliente e dei rispettivi vantaggi.

Il vantaggio del cliente a tutelarsi in caso di decesso o malattia ha senso psicologico nell’accettare il maggior costo della polizza abbinata al credito. La misurazione di questo elemento, ad oggi, non è stata svolta e non credo sia facilmente misurabile.

Il vantaggio della banca è certamente quello di tutelarsi dal rischio di credito, ma anche quello di guadagnare un compenso percentuale (mediamente il 50% del premio pagato dall’assicurato) sul premio della polizza. Tale meccanismo, di ulteriore guadagno, è stato così diffuso da costringere l’IVASS ad intervenire con il Regolamento n. 2946 del 6 dicembre 2011, e la successiva introduzione, all’interno dell’art. 48 Reg. n. 5/2006 il comma 1-bis, in virtù del quale: “Gli intermediari comunque si astengono dall’assumere, direttamente o indirettamente, anche attraverso uno dei rapporti di cui al comma I°, primo periodo, la contemporanea qualifica di beneficiario o di vincolatario delle prestazioni assicurative e quella di intermediario del relativo contratto in forma individuale o collettiva”. È stato così codificato un divieto generale di rivestire contestualmente il ruolo di intermediario e beneficiario/vincolatario di una polizza assicurativa attraverso una presunzione assoluta riguardo la sussistenza di un conflitto di interessi tra l’intermediario e il cliente sottoscrittore della polizza assicurativa.

La soluzione adottata dal sistema bancario è quella di non essere più il beneficiario ma mantenere il ruolo di intermediario assicurativo. Questo ha permesso a banche e finanziarie di non perdere un guadagno certo e comunque di godere di alcune tutele. In caso di decesso dell’assicurato, ad esempio, la polizza liquida gli eredi che a loro volta pagano l’intermediario pur di togliersi il debito.

Ritengo che la rinuncia al ruolo di intermediario della polizza stessa da parte di banche e finanziarie sia un indice oggettivo, certamente più solido di tutti i principi emanati dal collegio di coordinamento messi insieme – di facoltatività delle polizze, oltre a creare un meccanismo virtuoso di risparmio per il consumatore sul costo delle polizze e costo totale del credito (finanziamento+polizze).

La tutela ex post dei consumatori – e piccole imprese – è affidata all’AGCM chiamata ad applicare la normativa in tema di pratiche commerciali scorrette, al fine di prevenire e reprimere fenomeni degenerativi.

L’art. 36-bis d.l. n. 201/2011 ha novellato l’art. 21 del Codice del consumo, con l’inserimento del comma 3-bis, recita che: “è considerata scorretta la pratica commerciale di una banca, un istituto di credito o di un intermediario finanziario, che, ai fini della stipula di un contratto di mutuo, obbliga il cliente alla sottoscrizione di una polizza assicurativa erogata dalla medesima banca, istituto o intermediario ovvero all’apertura di un conto corrente presso la medesima banca, istituto o intermediario

L’art. 28 d.l. 1/2012 disciplina il settore delle polizze assicurative connesse ai mutui, ma anche alle operazioni di credito al consumo: “le banche, gli istituti di credito e gli intermediari finanziari se condizionano l’erogazione del mutuo immobiliare o del credito al consumo alla stipula di un contratto di assicurazione sulla vita, sono tenuti a sottoporre al cliente almeno due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili alle banche, agli istituti di credito e agli intermediari finanziari stessi“.

Su denuncia dell’IVASS, l’Autorità Antitrust ha emesso un comunicato stampa in cui informa delle verifiche in corso sull’ipotesi istruttoria di “pratica legante” tra finanziamento e polizze assicurative (non connesse al credito) da parte di due primari istituti finanziari e assicurativi.

La verifica dell’ipotesi istruttoria si baserà certamente su un campione di contratti presi dalla guardia di finanza intervenuta presso le sedi delle finanziarie. In altre parole, faranno un’analisi delle politiche di mercato del credito al consumo e dell’incidenza delle polizze abbinate ai finanziamenti.

Il mercato del credito

Il collegio di coordinamento non considera in alcun modo il mercato del credito nelle sue decisioni ed emanazioni di principi rivolti ai collegi territoriali.

Ogni singolo istituto di credito eroga centinaia/migliaia di finanziamenti al giorno basati su schemi contrattuali che durano anni.

L’analisi – ex post – del comportamento tenuto dal singolo istituto deve seguire un ordine preciso:

– il merito creditizio

– la tipologia di finanziamento.

All’interno della stessa tipologia di finanziamento occorre identificare gli importi concessi (in scaglioni). Questi ultimi bisogna poi suddividerli per:

– TAN

– durata dell’ammortamento

– presenza di coobbligati o garanti.

Solo dopo tale suddivisione si può verificare la presenza di polizze assicurative connesse al credito o scollegate dal credito.

L’approccio metodologico proposto ha un costrutto logico fondato sull’importanza sistemica del merito creditizio tale da condizionare le politiche di credito e le tutele della banca nell’erogazione del credito.

Oltre ad annullare l’onere della prova con il deposito di soli due contratti simili da parte dell’intermediario, le decisioni suddette sminuiscono la centralità sistemica del merito creditizio nelle politiche bancarie, centrate sempre più alla diminuzione del rischio di credito (NPL – Non Performing Loan) che ha messo in seria crisi il sistema bancario italiano.

Lo stravolgimento tecnico, giuridico e logico utilizzato dall’ABF appare ormai chiaro nell’aver identificato il benchmark, non nel cliente e nel suo merito creditizio, ma nella banca stessa. Infatti, considerando il benchmark delle analisi il cliente, ovvero il suo merito creditizio, l’ABF avrebbe invertito completamente l’approccio rimediale alla materia del contendere del TAEG, TEG e polizze assicurative.

Note   [ + ]

1. Associazione Italiana del Credito al Consumo e Immobiliare
2. almeno così ritiene lo scrivente

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